嘘の効用/末弘厳太郎

ﾍ、いかに「杓子定規」をきらい「人間味のある裁判」を欲している人々でも、決して「公平」およびその「保障」の欲求をすてているのではないことです。一度フランス革命の洗礼を受けてきた近代人は、むなしき「自由」の欲求がかえって第一九世紀以来の社会的惨禍をひきおこす原因となった事実を十分に承知しつつもなお「自由」をすてようとはいいません。また、彼らは「法治主義」がややもすれば「杓子定規」の原因となることを十分に知っていながら、なおかつこの「公平の保障」をすてようとはいいません。ですから、われわれが「自由法」を唱道し「法の社会化」を主張するとしても、その際寸時も忘れることのできないのは人々に向かってその「自由」と「公平」とおよびその「保障」とを確保することです。
　しかるに、近時学者の多く「自由法」を説き「法の社会化」を主張する者をみるに、あるいは「法の理想」といい、あるいは「法の目的」といい、ないしは「公の秩序、善良の風俗」という以外、真に社会の「公平保障」の要求を満足せしめるに足るべきなんら積極的の考察を提出しているのをみることができない。なるほど、それはよくともすれば「伝統」にとらわれやすい、同時にまた精緻な「論理」に足をすくわれて意気阻喪しやすい若者を鼓舞して勇ましく「新組織」への戦いに従事せしめることができよう。また従来深く根を張った「概念法学」「官僚主義」「形式主義」を打破する効力はあろう。しかし、もしも、学者のなすところがそれのみにとどまるならば、その功績はきわめて一時的である。過渡的である。ただ旧きを壊す以外、なんら人類文化のために新しいものを建設するものではない。おそらくは彼らが前門に「概念法学」を打破しえた暁には「公平」と「自由」との要求が後門よりただちに攻めきたりて彼らを撃つであろう。もしかくのごとくんば、みずからたまたま波の頭に立ってその谷にあるものの低きを笑うとなんらの差異があるか。やがては彼らみずからが波谷におちいって追い来る人々の笑いを招かねばならぬ。かかるものにはたしてどれだけの文化的価値があるか、私は心からこれを疑うのである。
　いたずらに、むなしき「理想」を説き「公の秩序、善良の風俗」を云為する者は、結局、裁判官の専制を許容するものでなければなりません。やたらに「自由法」を主張して結局その目的を達した暁に、再び「自由」と「公平」との保障を探し求めるようでは何にもなりません。われわれの求めるところは「自由」や「公平」の保障を保持しつつ、しかも「杓子定規」におちいらないもの、換言すれば「保障せられたる実質的公平」にあるのです。
　従来、裁判の中に「実質的公平」または「具体的妥当性」を現わさんとする者の執った手段にほぼ二種類あります。その一は名判官主義、その二は陪審制度です。名判官をして、自由自在に裁判をさせればとにかく個々の事件に対する具体的に妥当な裁判を得ることができましょう。けれども、かくのごときは現代政治の弊にこりて名君専制主義を謳歌するのと同じ思想です。いったい、私は、「文化」というものはある特殊の人にだけできる事柄を誰にも容易にできるようにすることであり、また学問はそれを容易にできるようにする手段であると考えている。名判官なくんば、名裁判はできないというだけのことならば、それは「法学」の否認でなければなりません。それは結局名工正宗さえあれば、本多光太郎博士はいらぬというのと大差なき議論です。われわれは、名判官にあらずといえども名裁判をなしうるような法、すなわち各具体的の場合について具体的妥当性、実質的公平を確保しうべき法を作らねばならぬ。しからずんばわれわれは「自由法」をかちえた瞬間に再び「自由」と「公平」とを恋うるに至るであろう。
　次にまた、陪審制度は「法」をして同時に「人間」の要求に適合せしめる第二の方法です。名判官専制主義と正反対な手段によってこれと同一の目的を達せんとする方法です。裁判官はとかく「法」本来の目的たる「公平」の要求にとらわれやすい。その結果はややもすれば裁判が「人間性」を失いやすい。それを救うがために、多数の素人を法廷に列せしめて有罪無罪の基本を認定せしめんとするものすなわち陪審制度である。この方法は裁判をしてたえず世間とともに変動せしめ、「法」をしてふだんの伸縮力を有せしめる効がある。けれども、時にはあまりに伸縮性が鋭敏すぎるために各場合の具体的事情に支配されやすく、その結果ややもすれば「理」と「公平」とを欠きやすい。
　この意味において、名判官専制主義と、陪審制度とは各反対の長短を有する。そうして「杓子定規」をきらいつつ、しかも「自由」と「公平」との保障を得んことを希望している現代人を満足せしめるがためには、両主義ともに共通の欠点を有する。

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